《通典》刑法典 第 一 百 六 十 六

刑法典 第 一 百 六 十 六

刑法四雜議上虞周秦漢後漢晉東晉虞書云：「帝謂皋陶曰：汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治。弼，輔。期，當也。歎其能以刑輔教，當於治體。刑期于無刑，人協于中，時乃功，懋哉！」雖或行刑，以殺止殺，終無犯者。刑期無所刑，人皆合於大中，是汝之功，勉之。

　　周制：以八辟麗邦法，附刑罰。辟，法也。麗，附也。易曰：「日月麗乎天。」一曰議親之辟，若今宗室有罪先請是也。二曰議故，故舊不遺，則民不偷。三曰議賢，若今廉吏有罪，先請是也。賢，謂有德行者。四曰議能，能，謂有道藝者。傳曰：「夫謀而鮮過，惠訓不倦者，叔向有焉。社稷之固也，宥之以勸能者。」五曰議功，謂有大勳力立功者。六曰議貴，若今吏墨綬，有罪先請是也。七曰議勤，謂憔悴以事國。八曰議賓。謂所不臣者，三恪二代之後。以兩造禁民訟，入束矢於朝，然後聽之。爭財曰訟。兩至，使入束矢，乃治之也。不至，不入束矢，則是自服不直者也。詩曰：「其直如矢。」古者一弓百矢。禮記曰：「刑人不在君側。公族有死罪，即磬於甸人，不於市朝者，隱之也。甸人，掌郊野之官。懸縊殺之曰磬。而無宮刑。其刑罪，即纖剸，亦告於甸人。纖讀曰殲。殲，刺也。剸，割也。皆以刀鋸割刺之。告讀曰鞫。刑肅而俗弊，則人不歸也。刑人於市，與眾棄之。」又，「考禮正刑，一德以尊天子」。大戴禮曰：「刑法者，御人之銜勒也；吏者，轡也；刑者，筴也；天子，御者；內史、太史，左右手也。古者以法為銜勒，以官為轡，以刑為筴，以人為手，而御天下。公家不畜刑人，大夫不養，士遇之途，不與之言。屏諸四方，唯其所之，不及以政，不欲生之故也。」又曰：「刑不上大夫者，古之大夫有坐不廉污穢者，則曰「簠簋不飾」；淫亂男女無別者，則曰「帷薄不修」；罔上不忠者，則曰「臣節未著」；罷軟不勝任者，則曰「下官不職」；干國之紀者，則曰「行事不請」。此五者，大夫定罪名矣，不忍斥然正以呼之。是故大夫之罪，其在五刑之域者，聞有譴發，則白冠氂纓，盤水加劍，造乎闕而自請罪，君不使有司執縛牽而加之也。其有大罪者，聞命則北面跪而自裁，君不使人捽引而刑殺之也，捽，才忽反。曰：「子大夫自取之耳！吾遇子有禮矣。」是曰「刑不上大夫」。」

　　東周之季，王道寖壞，教化不行，子產相鄭而鑄刑書。鑄刑法於鼎。晉叔向非之，曰：遺其書以非之。「昔先王議事以制，不為刑辟，李奇曰：「先議其犯事，議定然後乃斷其罪，不為一成之刑著於鼎也。」顏師古曰：「虞舜則象以典刑，流宥五刑；周禮則三典五刑，以詰邦國。非不預設，但不宣露使人知之。」懼民之有爭心也，猶不可禁禦，是故閑之以誼，糾之以政，閑，防也。糾，舉也。行之以禮，守之以信，奉之以仁。奉，養也。制為祿位，以勸其從；勸其從教之心也。嚴斷刑罰，以威其淫。淫，放也。民於是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌於上。並有爭心，以徵於書，而徼幸以成之，弗可為矣。辟，法也。為，治也。權移於法，故人不畏上，因危文以生詐妄，徼幸而成巧，則弗可治也。今吾子制三辟，鑄刑書，孟康曰：「謂夏、殷、周亂政所制三辟也。」將以靖民，不亦難乎！師古曰：「靖，安也。一曰治也。」民知爭端矣，將棄禮而徵於書。取證於刑書。錐刀之末，將盡爭之，喻微細。亂獄滋豐，賄賂並行。滋，益也。終子之世，鄭其敗乎！」子產報曰：「若吾子之言，僑不材，不能及子孫，吾以救世也。」言雖非長久之法，且救當時之弊。

　　議曰：古來述作，鮮克無累，或其識未至精，或其言未至公。觀左氏之紀叔向書也，蓋多其義，而美其詞。孟堅從而善之，似不敢異於前志，豈其識或未精乎？按虞舜立法曰：「象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，朴作教刑，金作贖刑，眚災肆赦，怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！」孔安國注曰：「陳典刑之義，敕天下敬之，憂不得其中。」又按周官司寇，建三典，正月之吉，懸於象魏，使萬人觀之，浹日而斂。漢宣帝患決獄失中，置廷尉平，時鄭昌上疏曰：「聖王立法明刑者，救衰亂之起也。不若刪定律令，愚人知所避，姦吏無所弄。」後之論者即云上古議事，不為刑辟。夫有血氣，必有爭心。群居勝物之始，三皇無為之代，既有君長焉，則有刑罰焉。其俗至淳，其事至簡，人犯者至少，何必先定刑名，所以因事立制。叔向之言可矣。自五帝以降，法教益繁，虞舜聖哲之君，後賢祖述其道，刑章輕重，亦以素設。周氏三典，懸諸象魏，皆先防抵陷，令避罪辜。是故鄭昌獻疏，蓋以發明其義。當子產相鄭，在東周衰時。王室已卑，諸侯力政，區區鄭國，介於晉、楚，法弛民怠，政隳俗訛，觀時之宜，設救之術，外抗大國，內安疲甿。仲尼兄事，聞死出涕，稱之「遺愛」，非盛德歟！而叔向乃謂赫胥、栗陸御宇之時，徒陳閑誼行禮致治之說，雖虞、夏之盛亦未可，在殷、周之初固不及。研尋反覆，斯言諒同玉卮無當矣。詳左氏之傳，或匪至公。晏嬰、張趯，譏議則別，先儒註釋，亦已昌言。所紀叔向此書，有如曲護晏子也。或曰，按孔祭酒穎達正義云：「子產鑄刑書，而叔向責之；趙鞅鑄刑鼎，而仲尼譏之。則刑之輕重，不可使人知也。」「聖王雖制刑法，舉其大綱。但共犯一法，情有深淺，臨至時事，議其輕重也」。按孔議附會叔向之書，前已論之矣。又按左傳，晉趙鞅鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉。仲尼曰：「晉國將守唐叔之所受法度，以經緯其民。文公又為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，人在鼎矣，何以尊貴？注云：「棄禮徵書，故不尊貴。」且夫宣子之刑，夷之蒐，晉國之亂制也。」

　　又議曰：夫經籍指歸，誠要疏議，固當解釋本文，豈可徒為臆說。詳左氏載夫子所議，令守晉國舊法，范宣子所為非善政也，故錄本傳以證之。佑誠懵學，輒議前賢。儻遇精鑒達識，庶幾要終原始，幸詳鄙見，竊俟知音。

　　秦孝公納衛鞅言，欲變法，恐天下議己。衛鞅曰：「疑行無名，疑事無功。且夫有高人之行者，固見非於代；有獨知之慮者，必見敖於人。愚者闇於成事，智者見於未萌。人不可與慮始，而可與樂成。論至德者不和於俗，成大功者不謀於眾。是以聖人苟可以強國，不法其故；苟可以利人，不循其禮。」孝公曰：「善。」甘龍曰：「不然。聖人不易民而教，智者不變法而治。因人立教，不勞而成功；緣法而治者，吏習而人安。」衛鞅曰：「龍之所言，時俗之言也。常人安於習俗，學者溺於所聞。以此兩者居官守法可也，非所與論於法之外也。三代不同禮而王，五伯不同法而霸。智者作法，愚者制焉；賢者更禮，不肖者拘焉。」杜摯曰：「利不百，不變法；功不十，不易業。法古無過，循禮不邪。」衛鞅曰：「治代不一道，便國不必古。故湯、武不循古而王，夏、殷不易禮而亡。反古者不可非，而循禮者不足多。」孝公竟變法令。

　　漢景帝時，廷尉上囚防年繼母陳論殺防年父，防年因殺陳，依律，殺母以大逆論。帝疑之。武帝時年十二，為太子，在旁，帝遂問之。太子答曰：「夫「繼母如母」，明不及母，緣父之故，比之於母。今繼母無狀，手殺其父，則下手之日，母恩絕矣。宜與殺人者同，不宜與大逆論。」從之。

　　宣帝自在閭閻，知刑法不一。於是置廷尉平，秩六百石，員四人。選于定國為廷尉，黃霸等為廷平，獄刑號為平矣。時鄭昌上疏曰：「聖王立法明刑者，非以為治，救衰亂之起也。今明主躬垂明聽，雖不置廷尉平，獄將自正；若開後嗣，不若刪定律令。律令一定，愚人知所避，姦吏無所弄矣。今不正其本，而置廷平以治其末，政衰聽倦，則廷平招權而為亂首矣。」

　　薛宣為丞相時，弟循為臨菑令，後母常隨循居官。宣迎後母，循不遣。後母病死，循去官持服。宣謂循三年服少能行之者，兄弟相駮不可，駮者，執意不同，猶如色之間雜。循遂竟服，繇是兄弟不和。後宣免丞相，加特進。久之，哀帝即位，博士申咸給事中，亦東海人，毀宣不供養行喪服，薄於骨肉，前以不忠孝免，不宜復封列侯在朝省。宣子況為右曹侍郎，數聞其語，賕客楊明，欲令創咸面目，使不居位。創謂傷之。會司隸缺，況恐咸為之，遂令明遮斫咸宮門外，斷鼻唇，身八創。事下有司議。御史中丞眾等議史失眾姓。奏曰：「況朝臣，父故宰相，封列侯，不相敕承教化，而骨肉相疑，疑咸受循言以謗毀宣。咸所言皆宣行跡，眾人所共見，公家所宜聞。況知咸給事中，恐為司隸舉奏宣，而公令明等迫切宮闕，要遮創戮近臣於大道人眾中，欲以鬲塞聰明，杜絕論議之端。鬲與隔同。杜，塞也。桀黠無所畏忌，萬眾讙譁，流聞四方，不與凡人忿怒爭鬥同。臣聞敬近臣，為近主也。禮，下公門，式路馬，過公門則下車，見路馬則撫式，蓋崇敬也。式，車前橫木。君畜產且猶敬之。春秋之義，意惡功遂，不免於誅，遂，成也。言舉意不善，雖成功猶加誅。上浸之源不可長也。浸，近也。傷戮大臣，有所逼近也。浸字或作侵，犯也。其義兩通。長音竹兩反。況首為惡，明手傷，功意俱惡，手傷人為功，使人傷人為意。皆大不敬。明當以重論，及況皆棄市。」廷尉直駮議曰：「律曰：「鬥以刃傷人，完為城旦，其賊加罪一等，與謀者同罪。」詔書無詆欺成罪。詆，毀也，丁禮反。傳曰：「遇人不以義而見疻者，與痏人之罪鈞，惡不直也。」以杖手毆擊，破其皮，腫起青黑而無創瘢者，律謂之疻痏。遇人不以義為不直，雖見毆，罪同毆也。疻音移。痏音鮪。咸厚善循，而數稱宣過惡，流聞不誼，不可謂直。言咸為循而毀宣，是不義而不直。況以故謀傷咸，計謀已定，後聞置司隸，因前謀而趣明，趣讀曰促。非以恐咸為司隸故造謀也。本爭私變，雖於掖門外傷咸道中，與凡人爭鬥無異。殺人者死，傷人者刑，古今之通道，三代所不易也。孔子曰：「必也正名乎。」名不正，則言不順，至於刑罰不中，而人無所措其手足。措，置也。今以況為首惡，明手傷為大不敬，公私無差。春秋之義，原心定罪。原，謂尋其本。原況以父見謗發忿怒，無他大惡。加詆欺，輯音集小過成大辟，陷死刑，違明詔，恐非法意，不可施行。聖王不以怒增刑，明當以賊傷人不直，以受其財。況與謀者皆爵減完為城旦。」以其身有爵級，故得減罪而為完也。況身及同謀之人，皆從此科。帝以問公卿。丞相孔光、大司空師丹以中丞議是。自將軍以下至博士議郎皆是廷尉。況竟減死罪一等，徙燉煌。宣坐免為庶人，歸故鄉。

　　定陵侯淳于長坐大逆誅。長小妻乃始等六人，皆以事未發覺時棄去，或更嫁。及長事發，丞相方進、大司空何武議曰：「令，犯法者各以法時律令論之，此其引令條之文也。法時，謂始犯法之時也。明有所訖也。訖，止。長犯大逆時，乃始等見為妻，已有當坐之罪，與身犯法無異。後乃棄去，於法無以解。解，免也。請論。」廷尉孔光駮議，以為：「大逆無道，父母妻子同產無少長皆棄市，欲懲後犯法者也。懲，創止也。夫婦之道，有義則合，無義則離。長未自知當坐大逆之法，而棄去乃始等，或更嫁，義已絕。而欲以為長妻論殺之，名不正，不當坐。」有詔光議是。

　　班固曰：自昭、宣、元、成、哀、平六代之間，斷獄殊死，率歲千餘口而一人，率天下犯罪者，千口而有一人死。耐罪上至右趾，三倍有餘。耐從司寇以上至右趾，千口三人刑。古人有言：「滿堂飲酒，有一人向隅而泣，則一堂不樂。」王者之於天下，猶一堂之上也。故一人不得其平，為之悽愴。今郡國被刑或冤死者多，此和氣所以未洽者也。原夫獄刑所以蕃者，書云：「伯夷降典，哲人惟刑。」言伯夷下禮法以導人，人習知禮，然後用刑也。言制禮以止刑，猶隄之防溢水也。今隄防淩遲，禮制未立；死刑過制，生刑易犯；飢寒並至，窮斯濫溢；豪桀擅私，為之囊橐，言容隱姦邪，若囊橐盛物。姦有所隱，則狃而寖廣矣。狃，串習也。寖，漸也。狃音女九反。孔子曰：「古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣。」省，謂減除之。絕於未然，故曰本也。不失有罪，事止聽訟，所以為末。又曰：「今之聽獄者，求所以殺之；古之聽獄者，求所以生之。」與其殺不辜，寧失有罪。今之獄吏，上下相驅，以刻為明，深者獲功名，平者多後患。諺曰：「鬻棺者欲歲之疫。」非憎人欲殺之，利在於人死也。凡此五疾，獄刑所以蕃也。

　　漢舊事斷獄報重，常盡三冬之月，是時後漢章帝始改用冬初十月而已。元和三年，旱，長水校尉賈宗上言，以為斷獄不盡三冬，陰氣微弱，陽氣發洩，故招致災旱。帝下公卿議。陳寵議曰：「夫冬至之節，陽氣始萌，故十一月有蘭、射干、芸、荔之應。易通卦驗曰：「十一月廣莫風至，蘭、射干生。」月令：「仲冬，芸生，荔挺出，一陽始生。」天以為正，周以為春。正，春，皆始。十一月萬物微而未著，天以為正，周以為歲首。十二月陽氣上通，雉雊雞乳，地以為正，殷以為春。十二月二陽爻生，雁北嚮，陽氣上通，諸生皆動，萌芽。月令：「季冬，雉雊雞乳。」十三月，陽氣已至，天地已交，萬物皆出，蟄蟲始振，人以為正，夏以為春。今正月也，天子迎春東郊，陰陽交合，萬物皆出於地，人始初見，故曰「人以為正」。月令：「孟春天氣下降，地氣上騰，天地和同，草木萌動，東風解凍，蟄蟲始振。」三微成著，以通三統。統者，統一歲之事。王者三正遞用，周環無窮，故曰通三統。三禮義宗曰：「三微，三正也。十一月陽氣始施，萬物動於黃泉下，微而未著，其色皆赤。赤者陽氣。故周以天正為歲，色尚赤，夜半為朔。十二月萬物始芽，色白。白者陰氣。故殷以地正為歲，色尚白，雞鳴為朔。十三月萬物始達，其色皆黑，人得加功以展其業。夏以人正為歲，色尚黑，平旦為朔。故曰三微。王者奉以成之，各法其一以改正朔也。」易乾鑿度曰：「三微而成著，三著而體成。」當此之時，天地交，萬物通。周以天元，殷以地元，夏以人元。若以此時行刑，殷、周歲首皆當流血，不合人心，不稽天意。月令曰：「孟冬之月，趣獄刑，無留罪。」按月令及淮南子，皆言季秋趣獄刑，無留罪。今言孟冬，未詳。明大刑畢在立冬也。又，「仲冬之月，身欲寧，事欲靜」。月令：「仲冬，君子齊戒，身欲寧，事欲靜，以待陰陽之所定。」若以行大刑，不可謂寧靜也。議者或曰「旱之所由，咎在改律。」臣以為殷、周斷獄不以三微，而化致康平，無有災害。自元和以前，皆用三冬，而水旱之異，往往為患。由此言之，災害自為他應，不以改律。秦為虐政，四時行刑。漢興，蕭何草律，季秋論囚，論，決也。但避立春之月，不計天地之正，二王之春，實頗有違。」帝納之，遂不復改。　　時群臣上言，古者肉刑嚴重，人畏法令，今憲律輕薄，故姦宄不勝，宜增禁科以防其源。詔下公卿。光祿勳杜林奏曰：「夫人情挫辱，則義節之風損；法防繁多，則苟免之行興。孔子曰：「導之以政，齊之以刑，民免而無恥。導之以德，齊之以禮，有恥且格。」古之明王，深識遠慮，動居其厚，不務多辟，周之五刑，不過三千。大漢初興，詳覽失得，故破矩為圓，斲雕為朴，蠲除苛政，更立疏網，海內歡欣，人懷寬德。及至其後，漸以滋章，吹毛求疵，詆欺無限。果桃菜茹之饋，集以成贓，小事無妨於義，以為大戮，故國無廉恥，家無完行。至於法不能禁止，為弊彌深。臣愚以為宜如舊制，不合翻移。」帝從之。

　　自建初中，有人侮辱人父者，而其子殺之，帝貰其死刑而降宥之，自後因以為比。是時遂定其議，以為輕侮法。和帝即位，尚書張敏上議曰：「夫輕侮之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之決，宜從上下，猶天之四時，有生有殺。若開容恕，著為定法者，則是故設姦萌，生長罪隙。孔子曰：「民可使由之，不可使知之。」春秋之義，子不報讎，非子也。而法令不為之減者，以相殺之路不可開故也。今托義者得減，謬殺者有差，使執憲之吏得設巧詐，非所以遵「在醜不爭」之義。又輕侮之比，寖以繁滋，至有四五百科，轉相瞻顧，彌復增甚，難以垂之萬載。臣惟孔子垂經典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁人為非。未曉輕侮之法將以何禁？必不使人不相輕侮，而更開相殺之路。議者或曰：「平法當先論生。」臣愚以為天地惟人為貴，殺人者死，三代通制。今欲趣生，反開殺路，一人不死，天下受弊。記曰：「利一害百，人去城郭。」夫春生秋殺，天道之常。春一物枯即為災，秋一物榮即為異。王者體天地，順四時，法聖人，從經律。願陛下留意，廣令評議，天下幸甚。」從之。　　晉惠帝之代，政出群下，每有疑獄，各立私情，刑法不定，獄訟繁滋。尚書裴頠表諫之曰：

　　夫天下之事多塗，非一司之所管；中才之情易擾，賴恆制而後定。先王知其然也，是以辨方分職，為之准局。准局既立，各掌其務，刑賞相稱，輕重無二，故下聽有常，群吏安業也。舊宮掖、陵廟有水火毀傷之變，然後尚書乃躬自奔赴，其非此也，皆止於郎令史而已。刑罰所加，各有常刑。

　　去元康四年，大風之後，廟闕屋瓦有數枚傾落，免太常荀寓。於時僉謂事輕責重，有違於常。會五年二月天有大風，主者懲懼前事。臣新拜尚書始三日，本曹尚書有疾，權令兼出，按行蘭臺。主者乃瞻視阿棟之閒，求索瓦之不正者，得棟上瓦小斜十五處。或是始瓦時斜，蓋不足言，風起倉卒，臺官更往，太常按行，不及得周，文書未至之頃，便競相禁止，復興刑獄。　　昔漢時有盜高廟玉環者，文帝欲族誅，張釋之但處以死刑，曰：「若侵長陵一抔土，何以復加？」帝從之。大晉垂制，深惟經遠，山陵不封，園邑不飾，墓而不墳，同乎山壤，是以丘阪存其陳草，使齊乎中原矣。雖陵兆尊嚴，唯毀發然後族之，此古典也。若登踐犯損，失盡敬之道，事止刑罪可也。

　　去八年，奴聽教加誣周龍燒草，廷尉遂奏族龍，一門八口并命。會龍獄翻，然後得免。考之情理，准之前訓，所處實重。今年八月，陵上荊一枝圍七寸二分者被斫，司徒太常奔走道路，雖知事小，而按劾難測，騷擾驅馳，各競免負，於今太常禁止未解。近日太祝署失火，燒屋三間半。署在廟北，隔道在重墉之內，火即已滅，主者便責尚書不即按行，輒禁止，尚書免，皆在法外。

　　刑書之文有限，而舛違之故無方，故有臨時議處之制，誠不能皆得循常也。至於此輩，皆為過當，每相逼迫，不復以理，上替聖朝畫一之德，下損崇禮大臣之體。臣愚以為犯陵上草木，不應乃用同產畢刑之制。按行奏劾，應有定准，相承務重，體例遂虧。或因餘事，得容淺深。

　　頠雖有此表，曲議猶不止。劉頌為三公尚書，又上疏曰：

　　自近代以來，法漸多門，令甚不一。臣職思其憂。伏惟陛下為政，每盡善，故事求曲當，曲當則例不得直，盡善故法不得全。何則？夫法者，固以盡理為法，而上求盡善，則諸下牽文就意，以赴主之所許，是以法不得全。刑書徵文，徵文必有乖於情聽之斷，而上安於曲當，故執平者因文可引，則生二端。是法多門，令不一，則吏不知所守，下不知所避。姦偽者因法之多門，以售其情，所欲淺深，苟斷不一，則居上者難以檢下，於是事同議異，獄犴不平，有傷於法。

　　古人有言：「人主詳，其政荒；人主期，其事理。」詳匪他意，盡善則法傷，故其政荒也。期者輕重之當，雖不厭情，苟入於文，則循而行之，故其事理也。理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。主者守文，若釋之執犯蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷郭解之獄也；人主權斷，若漢祖戮丁公之為也。天下萬事，自非斯格，不得出法以意妄議，其餘皆以律令從事。然後法信於下，人聽不惑，吏不容姦，可以言政。人主軌斯格以責群下，大臣小吏各守其局，則法一矣。

　　古人有言：「善為政者，看人設教。」看人設教，制法之謂也。又曰「隨時之宜」，當務之謂也。則看人隨時，在大量也，而制其法。法軌既定則行之，行之信如四時，執之堅如金石，群吏豈得在成制之內，復稱隨時之宜，傍引「看人設教」以亂政典哉！何則？始制之初，固已看人而隨時矣。今若設法未盡當，則宜改之。若謂已善，不得盡以為制，而使奉用之司公得出入以差輕重也。夫人君所與天下共者，法也。已令四海，不可以不信為教。

　　上古議事以制，不為刑辟。夏、殷及周，書法象魏。三代之君齊聖，然咸棄曲當之妙鑒，而任徵文之直準，非聖人有殊，所遇異也。今論時敦朴，不及中古，而執平者欲適情之所安，自托於議事以制。臣竊以為聽言則美，論理則違。然天下至大，事務眾雜，時有不得悉循文如令。故臣謂宜立格為限，使主者守文，死生以之，不敢錯思於成制

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